从“十一五”规划开始的2005年至2030年，我国尚需对基础设施巨额投资。巨额的资金需求，完全依赖政府的投资是不可能实现的，而项目融资——以BOT模式吸引私有资本对基础设施领域进行投资，是最适合我国现阶段基础设施融资的模式之一。
从“十一五”规划开始的2005年至2030年，我国尚需对基础设施巨额投资。《国家高速公路网规划》中指出，2005—2030年，国家将斥资两万亿元，新建5.1万公路高速公路。根据国家规划，预计到2020年，铁路建设投入达20000亿元。而仅“十一五”期间的中国水务市场，城镇的污水处理以及再生利用设施建设、城市建设和老城区管网改造、南水北调工程、水安全系统建设、海水淡化以及相应的水工程建设的估算投资总额，超过10000亿元。基础设施领域如此巨额的资金需求，完全依赖政府的投资是不可能实现的，而项目融资——以BOT模式吸引私有资本对基础设施领域进行投资，是最适合我国现阶段基础设施融资的模式之一。BOT项目是政府将原本由国家垄断投资并控制的能源、基础设施、公共设施领域的项目，授权私有的投资人在特定授权期限内投资、融资、设计、施工、运营，并在授权期结束后，将项目无偿移交给授权机构。以下，试对现阶段外商以BOT模式投资我国基础设施的法律问题予以归纳。
一、立法现状
1. BOT立法现状
从1995年至今，我国BOT项目立法正逐步完善。1995年，原对外贸易与经济合作部颁布《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，同年，原交通部、原电力工业部、国家发展和改革委员会联合颁布《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，这两个通知的效力仅为“部门规范性文件”（效力低于部门规章）。2004年，原建设部以部门规章形式颁布《市政公用事业特许经营管理办法》，但该办法的适用领用仅为城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业。以上法规、文件目前均有效。
在《市政公用事业特许经营管理办法》颁布后，北京、上海、天津、深圳、青海、湖南、陕西、贵州、新疆、杭州、青岛、武汉等地陆续颁布关于市政公用事业特许经营的地方性法规以及地方性政府规章。根据我国《立法法》，在地方性法规和地方政府规章实施的地域范围内，部门规章、地方性法规和地方政府规章具有同等效力。
地方性法规和地方政府规章中，尤以北京、上海、深圳制定得较为完备。即便如此，由于以上文件的法律位阶较低，而BOT项目有其特殊性，目前我国的法律、法规和制度对其难以提供足够支撑，实施过程中甚至有若干问题在实践中与现行法律、法规相违背。且能源、公共设施项目并未被包括在其中。因此有不少专家学者仍建议，在关于BOT项目实践较为完善的今天，国家以专门立法或行政法规形式对BOT 项目投资进行规范和支持，将有利于我国长期能源、基础设施、公共设施投资的发展，对外商及国内私有资本投资以上领域提供足够的法律和制度保障。
2. 外商投资能源、基础设施、公用设施领域的依据
2007年，国家发展和改革委员会及商务部联合颁布的《外商投资产业指导目录》，为外商投资能源、基础设施、公用设施提供了充足的法规依据。以上领域内大部分项目已为鼓励或允许类外商投资项目。
二、BOT协议及特许经营权的法律性质
1. BOT协议法律性质
到目前为止，没有任何法律、法规对BOT协议及特许经营权的性质作出规定。投资者往往会因此对其签订的BOT协议的法律效力心存疑虑。
学界对BOT协议法律性质的探讨，从上世纪九十年代至今从未停止过。探讨结果分三种意见：其一，该协议属民事合同；其二，属行政合同；其三，属新型行政合同。持第三种观点的人认为，BOT协议中既有行政管理性质，也允许双方当事人就法规未禁止或限制的协议重要内容进行协商，充分体现了平等、自愿、公平、诚实信用原则、有偿原则，且以BOT协议方式固定的谈判成果对双方具有约束力，双方均须严格履行。
建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》中，从特许经营权的授予、产品价格、特许经营期间的监督管理等内容看，均为行政机关行使行政职权的规定。但对于特许经营协议本身，该办法明确规定：协议有效期内，若协议的内容确需变更的，协议双方应当在共同协商的基础上签订补充协议，获得特许经营权的企业承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应当给予相应的补偿；任何一方不得随意终止特许经营协议；主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。以上规定充分尊重当事人意思自治，且符合民法的有偿原则。因此，笔者亦倾向于第三种观点：BOT特许经营协议属新型的行政合同，除了行政机关授予BOT项目特许经营权、质量运营监督、价格管理等行政管理职能
外，充分尊重当事人意思自治，双方协商签订的协议具有法律约束力。
2、特许经营权法律性质
我国至今尚无法律、法规对特许经权的法律性质作出规定，但《市政公用事业特许经营管埋办法》及若干地方性法规、地方政府规章中明确规定，特许经营权不得转让、出租，否则特许经营权授予方有权立即终止特许经营协议。笔者认为，BOT特许经营权性质为合同性权利，即依附于协议中特许经营权被授予方的权利、义务而存在，不能单独交易。因此，投资者只能通过与有关政府部门签订BO T 协议，获得该特许经营权，而不能通过擅自与特许经营权被授予方签订转让或租赁合同方式，获得项目特许经营权。
三、BOT项目资产所有权
我国法律、法规并未对BOT项目资产所有权作出明确规定。但是，《市政公用事业特许经营管理办法》中明确规定，不允许获得特许经营权的企业擅自将所经营的财产进行处置或者抵押，否则政府方有权立即终止特许经营协议，收回特许经营权。因所有权是一项最完全的权利，任何人无权对所有权人依法行使其所有权（包括收益、处分）作出限制，在此“办法”严格限制获得特许经营权的企业处置、抵押其所经营的资产。因此可以推断：获得特许经营权的企业对项目资产并无所有权，只有经营权。
在实践操作中，过去政府方为了吸引外商对基础设施等领域进行投资，从而允许获得特许经营权的企业抵押、处置项目资产的情形并不少见。这种做法既无法律、法规依据，也无法埋依据，一旦出现纠纷可能将直接导致BOT项目的失败或严重损害公共利益、公众安全；这与公用事业特许经营管理的基本原则（保障社会公共利益和公共安全）也是相违背的。
四、获得特许经营权企业的出资、融资与项目公司注册
在国际BOT项目实践中，获得特许经营权的企业对特许经营项目的投资通常占项目总投资的10-30%，其余部分均通过各种形式的融资取得。私有投资方在获得BOT项目特许经营权后，着手与融资机构谈判并签订融资协议，以获取项目所需融资。因融资关系到项目成败，在BOT协议屯双方往往明确约定：如被授予特许经营权一方未能按协议约定期限完成融资（签订融资协议，按期获得项目所需资金），政府方有权随时发出书面通知终止BOT特许经营协议。因此，作为获得特许经营权的企业需要在落实融资完成后，再完成注册资金缴纳。
作为特殊融资模式的BOT项目融资，以项目未来收益作为其偿还融资的全部保障，这意味着融资主体非获得特许经营权企业，而是由其发起设立的项目公司。
根据我国《公司法》规定，股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，才能向公司登记机构申请设立登记。这使获得特许经营权企业陷人两难。在BOT项目实践中，政府方为引进BOT项目的投资，存在先注册项目公司，后缴纳首笔出资的现象，但其违背目前我国《公司法》的相关规定。我们期待未来通过BOT专项立法方式解决这一矛盾，为BOT项目开发的特殊需要作出先注册项目公司，后缴纳首笔出资的例外规定。
五、外商投资BOT项目实际融资需求与现行有关规定
国家工商行政总局于1987年颁布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（现行有效）第三条，对中外合资经莒企业注册资本与投资总额比例作出明确规定：“中外合贤经营企业的注册资本与投资总额的比例，应当遵守如下规定：（一）中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10。（二）中外合资经营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。（三）中外合资经营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。（四）中外合资经营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资木不得低于1200万美元。”其中，投资总额在3000万美元以上的，注册资本比例不得少于投资总额的l/3。中外合作经营企业、外资企业的注册资本与投资总额比例也参照这个规定执行。这与注册资本与投资总额比例仅为10—30%的BOT项目融资实际需要相违背。
国际BOT项目实践中，项目融资比例高达70-90%，在以BOT方式实施的澳大利亚悉尼港隧道工程中，债务比例高达95%。而由外商投资的广西来宾B电厂债务比例高达75%①。BOT项目融资有其特殊性，而以上一般性规定威为外商投资我国BOT项目的明显障碍。我们期待这一障碍通过将来的BOT专项立法得到解决。
六、风险分配
1. 商业风险
国际BOT项目实践中投资回报有以下三种方式：⑴自负盈亏式，即完全由项目公司自负盈亏，承担所有经营风险；⑵固定比率式，即由项目所在地政府按照事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额，而不论实际经营状况如何；⑶浮动比率式，即确定一个投资回报率的上限和下限，在回报率上下限范围内的经营收人归项目公司所有，经营收人低于回报率的下限时由政府补贴，经营收人超过回报率的上限部分归政府所有。②《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的逼知》明确规定，政府不
提供固定投资回报率的保证；《市政公用事业特许经营管埋办法》对此没有明确规定；一些地方性法规明确规定；政府不提供固定投资回报。因此，国际BOT实践中常见的固定比率回报在我国并不适用，商业经营风险全部由获得特许经营权的企业承担。
商业风险包括资源风险、原料风险、汇率风险、运作风险、用户及服务商信用风险以及项目开发风险、工程建造完工风险等等。获得特许经营权的企业可以通过合理的合同安排，将部分商业风险转嫁给合同相对方，尽可能控制及降低以上风险。
2. 其他风险
可以将商业风险外的其他风险粗略划分为三类：自然不可抗力、间接政治事件、政治事件。对获得特许经营权企业而众的煽动等。政治不可抗力包：法律、法规的变更、任何政府部门对被特许权人任何项目资产或权利或其承包商的征收、征用或强制收购等。
获得特许经营权企业应尽可能在BOT协议中对以下情况作出明确约定:不可抗力情况下，建设期、特许经营期的延期、双方经济损失的分担及获得特许经营权企业的费用补偿、不可抗力情形下的终止及终止后的补偿等。
对于以上不可抗力风险，外国投资者应尽可能通过向商业保险机构、多边投资担保机构等投保，以控制并降低以上风险，同时可以通过BOT协议安排，将不能投保风险引起的损失在协议双方之间合理分配。
七、争议解决
我国目前尚无针对行政合同的立法，该领域理论研究亦欠缺。如果出现此类合同纠纷如何处理，尚待进一步立法予以明确。从以往BOT协议实践中看，部分明确选择仲裁。而原建设部颁布的多个基础设施特许经营协议范本电也允许当事人选择仲裁或诉讼。FIC | 
