| 什么是中国的企业并购反垄断审查？ 《反垄断法》于2007年8月30日通过，并将于2008年8月1日正式施行。现行法规中所规定的关于外国公司并购的反垄断审查与《反垄断法》中规定的企业集中审查的有所不同。根据现行法规，只有涉及外国投资者的企业并购才需要进行反垄断审查，而内资企业的并购无需进行此类审查。在现行中国法律框架下，外国公司完成并购需要遵从的反垄断相关法律事务中最重要的就是所谓的企业并购反垄断审查。 外国投资者无论是境内并购或境外并购，如果这些并购达到了特定的标准，外国投资者首先都应该向中国政府进行反垄断申报。权力机关是中国商务部和国家工商总局。只有取得商务部和国家工商总局的批准之后，外国投资者才能实施此类并购。商务部和国家工商总局将会审查那些会导致国内市场过分集中，从而妨碍合法竞争和损害消费者利益的并购，从而决定是否同意并购。现行的法规有哪些? 2006年8月8日，商务部，国家工商总局和其他四部委联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称《并购规定》）,并于2006年9月8日施行。 2 0 0 7年3月8日，商务部公布了新的规定《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》（简称《申报指南》），以取代2006年8月旧的规定。 国家工商总局也于2007年初公布了一份《外资并购反垄断审查备案申报材料清单》（简称《清单》），这份清单比较简短，且大多数内容包含于商务部指南中。 在此应注意，规定，指南，清单都只适用于外国投资者的并购，包括： 1.外国投资者协议购买非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增值，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产设立外商投资企业运营该资产（“境内并购”） 2．符合规定53条所列情形的外国投资者并购境外企业（“境外并购”）。 何种境内并购应该备案？外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告： 1.并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币； 2.1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个； 3.并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到25%； 4.并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。 虽未达到前述条件，但是应有竞争关系的境内企业，有关职能部门，或者行业协会的请求，商务部或国家工商总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。 何种境外并购应该备案？规定同样适用于发生在中国境外对中国市场有影响的并购，有如下情形的，外国并购方应该向商务部和国家工商总局报告： 1.境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上； 2 .境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上； 3.境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%； 4.由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%； 5.由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。何时提请申报？外国公司无论是进行境内交易还是境外交易，如果满足规定中51条和53条所述情形，并购方都需要在对外公布并购方案之前或报所在国主管机构的同时向商务部和国家工商总局进行报告。 审查期限有多长？ 并购审查期间为30个工作日，自收到完整申报材料之日起算。30个工作日期间届满，申报当事人没有接到进一步审查通知的，视为通过审查。如申报当事人接到延期通知，审查期间将延长到第90个工作日。申报当事人应按照通知要求向主管部门进一步提供资料或说明情况。在调查机关批准所报并购或审查期限到期之前，交易双方都不得进行并购。这就是所谓的审查期限，可能会是30个工作日，也可能会由调查机关延长至90个工作日。报告时应提交哪些材料？根据指南和清单，报告方（并购方或者中国代理律所）应该向商务部和国家工商总局提交如下材料： 1.交易各方的基本情况； 2.与交易各方存在关联关系的公司或个人； 3.并购交易概况； 4.最近两个会计年度内并购各方的在相关市场的市场数据； 5.相关市场的竞争者； 6.交易所致竞争影响分析； 7.相关市场的供需结构情况； 8.相关市场的竞争状况； 9.相关市场的行业协会情况； 10.本并购在其他司法管辖区的申报审查情况； 11.其他需要向主管机关说明的情况（比如：申报人身份证明或注册登记证明，可执行的并购协议，交易各方经审计的财务报告，委托授权书，真实性声明）。 书面申报材料一式两份，并提供全套书面申报材料的电子版一份。除了指南所要求提供的材料附件之外，申报材料应为中文。不进行申报的法律后果？在现行的法律规定中没有对不进行申报的法律后果进行规定，但是2008年实施的反垄断法中规定了不进行备案的严重后果。商务部和国家工商总局是中国管理外国公司商业活动的权力机关，它们在外国公司投资活动的多个方面起着重要的作用。外国公司依照规定和指南进行及时的报告，是在中国的商业活动中对自身利益最好的保护。还有哪些其他注意事项？ 1.只有中国律师事务所有资格代理申报 指南明确规定，只有中国律师事务所有资格代理申报。申报方可以自行申报或者委托中国律师事务所，由具有中国律师执业资格的律师代理申报。意味着外国律师事务所没有资格代理反垄断并购申报。 2.申报前商谈将能明确状况 如果申报方不确定提起的并购是否应该报告备案，或者关于申报材料和申报程序的问题，都可以请求反垄断申报前的商谈咨询。反垄断申报前的商谈咨询应该在正式申报前尽早提出，申报前的商谈咨询应该以书面形式传真至商务部反垄断调查办公室。 3.怎样保护商业机密 通常并购申报会涉及到很多特许保密的商业秘密，如果并购方不愿意公开或者披露所提交的材料，可以请求保密处理，并且如果保密请求可行，则同时提交公开版文件。然而，根据我们的经验，保护特许保密的商业秘密最好的方法是不请求保密处理，这样调查机关将不会对外披露任何信息（包括公开版本）。《反垄断法》实施之后企业并购反垄断审查将有哪些变化？《反垄断法》第四章专章对经营者集中进行了规定。与国际社会的实践和惯例相一致，《反垄断法》并未区分外资或内资的并购，而是统一适用法律。 ◆ 经营者集中的界定《反垄断法》第四章第二十条界定了属于经营者集中的三种情形，即：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。对于第（一）项中的合并，包括吸收合并及新设合并两种方式。对于第（二）、（三）项中提到的“控制权”及“决定性影响”等，须参照中国公司法相关规定(《公司法》第217条）。 ◆ 经营者集中事前申报制度《反垄断法》第二十一条概括了经营者集中的事前申报制度，规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。这种事前申报制度对外资并购和内资并购一视同仁。而在《反垄断法》颁布之前，关于企业集中事前申报制度的立法仅限于《并购规定》和《申报指南》，而这两个规范性文件仅适用于与外资相关的企业集中，包括外资并购境内企业及外资进行的境外并购，造成了只有外国投资者的并购行为才受到法规约束而国内企业之间的并购行为或者国内企业在境外进行的并购行为无须进行类似申报的情形。《反垄断法》对外资和内资并购统一适用，改变了在企业集中控制方面的歧视外资的局面。 ◆ 审查期限在审查期限方面，最长可达180天。《反垄断法》集中审查分为两个步骤，即初步审查（30日）和进一步审查（90日）。在初步审查阶段，国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合规定的文件、资料之日起30日内，作出是否实施进一步审查的决定。“国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中”（《反垄断法》第二十五条），此时审查期最短，为30天内。“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定”（《反垄断法》第二十六条），此时的审查期为120天内。在特殊情形下，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长审查时限，但延长的时限最长不超过60日。此处的特殊情形是指以下三种情形：(一)经营者同意延长审查时限的；(二)经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；(三)经营者申报后有关情况发生重大变化的（《反垄断法》第二十六条）。在这三种情形下，审查期限最长，可达180天。 ◆ 经营者集中的禁止、豁免及有条件的审查通过 《反垄断法》第二十八条规定了对经营者集中的禁止及豁免的情形，即，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定，此时，经营者应承担举证责任。第二十九条则规定了对经营者集中给予有条件的审查通过，即，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。对经营者集中给予有条件的审查通过是国际惯例，目前在商务部的实践操作中尚未有先例。 ◆ 法律后果 在现行的法律规定中，无论是《并购规定》或是《申报指南》，均未对符合申报条件的外资并购，如果不按照规定进行申报所产生的法律后果予以明确。也没有对外资企业在并购的反垄断审查没有获得通过的情况下，强行完成并购的法律后果进行规定。《反垄断法》中则规定了不进行备案的严重后果（见《反垄断法》第四十八条），扭转了企业并购的反垄断申报法律制度中，法律后果缺位的局面。 《反垄断法》是高度概括性的法律，在许多方面留有细化空间，有赖于未来反垄断法实施细则或操作指南的进一步规定。例如，《反垄断法》规定，承担反垄断执法工作的机构由国务院确定，对经营者集中的事前申报标准也授权国务院作出具体规定；《反垄断法》对相关市场的定义、对经营者集中的界定、对审查经营者集中考虑因素的规定等，都是具有较强的概括性的。在目前《反垄断法》的实施准备阶段和将来反垄断实际执法过程中，国务院及有关部门将总结经验，依据法律的规定制定一系列配套法规、规章和执法指南，将《反垄断法》的规定进一步具体化，以保证《反垄断法》的有效实施。FIC |
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